Protection du banquier dans le droit des voies d'exécution

Résumé de la thèse de

Vanessa HATESSE, épouse BOUTHINON-DUMAS

La condition juridique du banquier dans les procédures collectives

en droit interne

Cette thèse est consacrée à l’étude de la condition juridique du banquier dans les procédures collectives. Il s’agit d’examiner les règles applicables au banquier lorsque son client, particulier surendetté ou entreprise en difficulté, fait l’objet d’une procédure organisée par les articles L. 330-1 et suivants du Code de la consommation ou par les articles L. 610-1 et suivants du Code de commerce.

C’est à partir de ces différentes règles qu’il s’agit de cerner la condition juridique du banquier. Leur analyse permet de déterminer si le banquier fait l’objet d’un traitement spécifique, si celui-ci lui est favorable ou au contraire défavorable. Ensuite, il convient de rapprocher ces résultats des autres règles et des buts poursuivis par le droit des procédures collectives afin de pouvoir apprécier la cohérence de l’ensemble.

La cohérence du traitement juridique du banquier dans les procédures collectives – qui aurait autorisé à parler d’un véritable « statut »  – était au début de cette recherche une hypothèse à vérifier. Au terme de cette recherche, il s’avère que cette cohérence est imparfaitement établie. Même s’il n’est pas possible de mettre en évidence la logique gouvernant la condition juridique du banquier, il est possible de conclure qu’un traitement spécifique lui est réservé dans les procédures collectives et que le banquier est à la fois maltraité et protégé.

C’est cette dualité de traitement qui constitue le plan de cette étude.

Première partie : Le banquier, contractant maltraité

Le banquier est maltraité, parce que le recouvrement de sa créance sur le particulier surendetté ou sur l’entreprise en difficulté est particulièrement incertain. Son sort est également aggravé du fait des vicissitudes que subit le contrat bancaire dans le cadre des procédures collectives.

Titre 1 – Le recouvrement incertain de la créance bancaire

Les chances de recouvrement de sa créance par le banquier sont particulièrement amoindries lorsque s’ouvre une procédure collective, que celle-ci concerne le particulier surendetté ou l’entreprise en difficulté.

Chapitre 1 – Le recouvrement incertain de la créance bancaire sur le particulier surendetté

Le banquier est maltraité, et même susceptible d’être plus maltraité que les autres créanciers, car il s’expose notamment au rééchelonnement, éventuellement assorti d’un report de sa créance, à une suspension de l’exigibilité de celle-ci voire à son effacement et car les intérêts de sa créance sont souvent réduits voire supprimés.

Le banquier est également affecté par une mesure qui le concerne exclusivement, la réduction de la fraction du prêt immobilier prévue par l’article L. 331-7, 4° du Code de la consommation. Dans l’hypothèse de la vente – sur saisie immobilière ou amiable – du logement principal du débiteur dont le banquier a financé l’acquisition, l’agrandissement ou encore la rénovation et qui a pris une inscription sur cet immeuble, la commission peut décider de réduire voire de supprimer la fraction du prêt bancaire restant dû après l’imputation du prix de vente sur le capital restant dû. Si plusieurs établissements ont participé à ce financement, la même mesure pourra leur être imposée dès lors qu’au moins l’un d’eux bénéficie d’une inscription sur le logement.

Une lecture rapide des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement des ménages laisse à penser que les créanciers, quels qu’ils soient, sont traités de manière uniforme. Plus particulièrement, il ne semble pas qu’il ait été réservé un sort particulier au banquier par rapport aux autres créanciers. Les mesures qui visent à aménager le paiement de la dette concernent tous les créanciers sans distinction : le banquier est alors traité comme un créancier ordinaire. Néanmoins, un examen plus approfondi de l’article L. 331-7 du Code de la consommation permet de constater que, lorsque le remboursement d’un prêt consenti par le banquier à son client est en cours au moment où s’ouvre une procédure de traitement du surendettement dudit client, le banquier est particulièrement concerné par les mesures que peut recommander la commission s’agissant de sa créance : soit le législateur l’a visé tout spécialement et a entendu lui réserver un sort spécifique, soit la disposition légale, bien que générale, prend un sens particulier pour lui.

Chapitre 2 – Le recouvrement incertain de la créance bancaire sur l’entreprise en difficulté

Lorsque l’entreprise à laquelle le banquier a apporté un financement fait l’objet d’une procédure collective, le remboursement du dispensateur de crédit devient particulièrement aléatoire. À moins que l’entreprise défaillante ne soit immédiatement liquidée, l’objectif prioritaire de sa sauvegarde suppose nécessairement que ses créanciers et, parmi eux, le banquier qui lui avait accordé un crédit antérieurement au jugement d’ouverture, soient maltraités. Le remboursement du crédit est moins important que le financement de la poursuite de l’activité de cette entreprise pendant la période d’observation et, le cas échéant, pendant le plan de sauvegarde ou de redressement.

Ce constat ne change pas vraiment lorsque l’objectif de redressement de cette entreprise n’est plus poursuivi et qu’elle est vouée à la liquidation judiciaire. Bien que l’apurement du passif devienne prioritaire, les fonds pour désintéresser les créanciers encore impayés sont, bien souvent, très insuffisants.

 Au surplus, si jamais le banquier avait reçu un paiement peu de temps avant l’ouverture de la procédure collective, il n’est pas à l’abri de sa remise en cause. De la même façon, si face à l’accroissement du risque de non-recouvrement de sa créance sur l’entreprise en proie à des difficultés financières toujours plus importantes, il a pris une nouvelle sûreté, celle-ci pourra également être annulée. Les nullités de la période suspecte contribuent donc aussi à aggraver le sort du banquier dans les procédures collectives.

Les règles de droit commun des procédures collectives qui s’appliquent au banquier en tant que créancier lui sont défavorables.

Le banquier ne bénéficie pas d’un régime général de faveur comme c’est le cas par exemple, dans une très large mesure, des salariés. Le banquier est avant tout un créancier parmi les créanciers et c’est à ce titre qu’il est d’abord maltraité.

En matière de responsabilité, le banquier bénéficie d’un traitement spécial qui peut apparaître comme avantageux puisque le législateur a posé à l’article L. 650-1 du Code de commerce introduit par la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises un principe de non-responsabilité des créanciers en raison des concours consentis. Toutefois, tant le champ d’application limité de la règle que les exceptions au principe qui pourraient être interprétées largement laissent ouverte la possibilité d’une mise en cause de la responsabilité du banquier même s’il est aujourd’hui malaisé d’en saisir toute la portée alors que la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée.

Les créanciers de l’entreprise défaillante, et donc les banquiers, sont généralement sacrifiés au nom du sauvetage de l’entreprise en difficulté. Ce sacrifice est cohérent au regard de la recherche du sauvetage de l’entreprise et au regard du traitement égalitaire des créanciers. Le risque de non-recouvrement de la créance détenue contre les entreprises défaillantes est, en réalité, l’une des principales données juridiques prises en compte par les établissements de crédit lorsqu’ils envisagent une distribution de crédit. Dès lors, on comprend que le sacrifice du banquier puisse avoir pour effet pervers de précipiter les défaillances d’entreprises que le droit des procédures collectives entend pourtant prévenir et traiter.

Titre 2 – L’aggravation du sort du banquier du fait des vicissitudes du contrat bancaire

Le lien juridique qui unit le banquier et l’entreprise cliente naît d’une relation contractuelle. La condition juridique du banquier dans les procédures collectives sera, par conséquent, elle-même liée au sort réservé au contrat bancaire. Les établissements de crédit sont encore maltraités que les contrats bancaires soient continués ou qu’ils soient cédés dans le cadre d’une procédure collective.

Chapitre 1 – La continuation forcée des contrats bancaires

L’administrateur judiciaire a la possibilité d’exiger l’exécution des contrats bancaires en cours – le contrat de compte courant et tous les concours bancaires en cours dans la mesure où des fonds peuvent encore être mis à la disposition de l’entreprise en difficulté – pendant la période d’observation et, parfois afin de maintenir l’activité, le liquidateur (ou l’administrateur si l’entreprise a un nombre de salariés ou un chiffre d’affaires supérieur à un certain seuil) dans le cadre de la liquidation judiciaire. La spécificité du crédit bancaire conduit à faire du banquier un contractant maltraité lorsque le maintien du contrat qui le lie au débiteur défaillant lui est imposé et que les protections dont il bénéficie – la faculté pour le banquier de le résilier de manière unilatérale et le bénéfice du privilège des créanciers postérieurs – ne sont pas de nature à véritablement remédier à cette situation.

Il en va différemment, à notre sens, dès lors qu’un plan de sauvegarde ou de redressement est adopté : dans ce cas, l’engagement du banquier ne pourra être que volontaire.

Le traitement défavorable du banquier apparaît conforme à l’objectif recherché par les procédures collectives. Certaines règles qui ont été étudiées apparaissent toutefois en contradiction avec les objectifs des procédures collectives. On pourrait redonner une cohérence à la condition juridique du banquier à propos de la continuation des contrats dans le cadre de la période d’observation si via le comité des établissements de crédit institué par la loi du 26 juillet 2005, le point de vue des banquiers amenés à financer la période d’observation était pris en compte et si le sacrifice imposé au banquier pouvait être justifié si cette contrainte faisait l’objet d’une compensation adéquate.

Chapitre 2 – La cession forcée des contrats bancaires

Il est possible de considérer que les contrats bancaires remplissent potentiellement les deux conditions posées par l’article L. 642-7 du Code de commerce – c’est-à-dire l’appartenance de ces contrats à l’une des catégories visées par cet article (contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures de biens ou services) et leur nécessité au maintien de l’activité – pour pouvoir être éligibles comme contrats cessibles en même temps que l’entreprise. Quant au fort intuitu personae qui caractérise le contrat conclu entre le banquier et l’entreprise cliente, il ne constitue pas un obstacle à la cession judiciaire de ce contrat lorsqu’un plan de cession est adopté.

Alors que la loi n’a envisagé explicitement que le crédit-bail, l’ensemble des contrats bancaires peut donc faire l’objet d’une cession judiciaire.

La cession forcée des contrats constitue globalement pour le banquier un inconvénient. Sa liberté de décision dans la distribution du crédit est en effet notablement diminuée par l’imposition d’un contractant dans des circonstances aussi délicates. Comme le banquier se trouve juridiquement attaché davantage à l’entreprise dont la sauvegarde est poursuivie qu’à la situation patrimoniale du débiteur, il court le risque d’être privé de la possibilité de se désengager d’une relation économique non profitable ou dangereuse, à l’occasion de la cession de l’entreprise. Le banquier perd en partie la maîtrise de ses engagements financiers ; il peut être amené à fournir du crédit au repreneur de l’entreprise défaillante.

Cette contrainte qui s’impose au banquier et qui est justifiée par l’objectif de préservation de l’entreprise est conforme aux buts assignés par le droit des procédures collectives. La perspective de devoir mettre des fonds à la disposition du repreneur ne peut que l’inciter à être très réservé dans sa politique de distribution de crédit. On pourrait pourtant imaginer faire du banquier un partenaire volontaire et critique du projet de cession. De nouveau, nous retrouvons l’idée que le banquier pourrait voir consacré son rôle singulier dans la procédure collective en raison de son expertise spécifique dans l’évaluation des chances réelles de redressement des entreprises. Si cette idée a été prise en compte par la réforme de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 pour les plans de sauvegarde et de redressement avec l’institution des comités de créanciers, tel n’est pas le cas pour les plans de cession.

Seconde partie : Le banquier, créancier protégé

La protection dont bénéficie le banquier dans le cadre d’une procédure collective est tantôt une protection issue du droit des procédures collectives de sauvegarde de l’entreprise, tantôt une protection résultant d’une éviction du droit des procédures collectives – cette protection concernant alors l’entreprise mais également, dans certaines hypothèses le particulier dans la mesure où les solutions retenues pour la première peuvent s’étendre au second.

Titre 1 – La protection du banquier par le droit des procédures collectives de sauvegarde des entreprises

Le droit des procédures collectives peut protéger le banquier soit en tant que dispensateur de crédit postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, soit parce qu’il a consenti des crédits spécifiques avant la défaillance de l’entreprise.

Chapitre 1 – La protection des crédits bancaires consentis dans le cadre d’une procédure collective

Dans ce chapitre est étudié le sort des créances bancaires au regard du privilège de la conciliation et du privilège des créanciers postérieurs.

Avant la réforme du 26 juillet 2005, il n’existait pas de privilège équivalent au privilège de l’article L. 622-17 du Code de commerce – privilège des créanciers postérieurs – pour les créanciers qui avaient accepté de participer au règlement amiable des difficultés de l’entreprise. Cette carence a très certainement contribué à l’échec de la loi du 1^er mars 1984. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a réagi à cette situation. Elle a institué le privilège de la conciliation qui permet, dans des conditions précises, à certains créanciers participant à la procédure de conciliation de bénéficier d’une situation particulièrement favorable. C’est peut-être ce privilège de la conciliation qui représente le principal atout pour le banquier en tant que créancier « postérieur ».

L’article L. 611-11 du Code de commerce institue ainsi un privilège efficace dans le cadre de la procédure de conciliation. Certes, le banquier n’est pas expressément visé par cette disposition, mais il y a tout lieu de penser qu’il sera parmi les principaux bénéficiaires de ce texte. Se trouve ainsi facilitée la distribution de crédit à des entreprises à un moment où les concours sont particulièrement nécessaires et précieux.

Le banquier est amené à jouer un rôle essentiel au regard de l’objectif de préservation des entreprises en difficulté. Cette disposition va dans le sens d’une reconnaissance, certes embryonnaire et diffuse, de la fonction spécifique du bailleur de fonds et donc bien souvent en pratique du banquier dans les procédures collectives

En principe, les créances bancaires postérieures sont favorisées. Le banquier est tout particulièrement avantagé lorsque ses créances postérieures correspondent à des cas de figure visés par l’article L. 622-17-III-3° du Code de commerce.

La créance bancaire peut être une créance postérieure – bénéficiant à ce titre des dispositions de l’article L. 622-17 – dans deux hypothèses. D’abord, la créance du banquier peut découler d’un contrat conclu avant l’ouverture de la procédure collective et maintenu pendant la période d’observation tout en étant née de l’exécution de prestations réalisées après le jugement d’ouverture. Ensuite, la créance bancaire peut résulter d’un contrat conclu postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

À l’intérieur de ces hypothèses, le banquier viendra à un rang particulièrement avantageux pour le paiement de sa créance lorsque celle-ci remplit les conditions posées par le 3° du III de l’article L. 622-17, à savoir parce que sa créance résulte d’un contrat continué sur le fondement de l’article L. 622-13 et que le banquier a consenti des délais de paiement, ou bien parce que par un nouveau contrat de financement – autorisé par le juge commissaire et publié – il a mis des fonds à la disposition du débiteur.

Le banquier créancier postérieur bénéficie d’une protection consistant en un paiement à l’échéance et, à défaut, en un privilège puisqu’il sera payé en principe avant les créanciers antérieurs et, selon qu’il remplit ou non les exigences spécifiques posées par l’article L. 622-17-III-3°, il viendra à un rang plus ou moins favorable.

Chapitre 2 – La protection de certains crédits bancaires antérieurs à l’ouverture d’une procédure collective

Plusieurs dispositions du droit des entreprises en difficulté permettent au banquier, créancier antérieur, de bénéficier d’un traitement de faveur. Ces faveurs visent des types spéciaux de crédits. On peut donc se demander s’il existe une logique unique qui justifie ces traitements relativement privilégiés. Nous verrons que ce n’est peut-être pas le souci de protéger le banquier en tant que tel qui justifie la faveur du législateur mais plutôt le type de crédit fourni. Les trois dispositions qui seront discutées visent en effet des concours à moyen ou long terme destinés à assurer un financement affecté à des investissements. L’article L. 622-28 du Code de commerce prescrit ainsi le maintien du cours des intérêts des contrats de prêt d’une durée égale ou supérieure à un an, l’article L. 642-12, et plus précisément de son troisième alinéa, organise la transmission au repreneur de l’obligation de remboursement du crédit destiné à financer un bien grevé de sûretés inscrites en garantie de ce crédit, enfin différentes dispositions favorisent le banquier crédit-bailleur.

Il apparaît ainsi que le banquier créancier antérieur bénéficiera des dispositions protectrices de l’article L. 622-28 du Code de commerce relatives au maintien du cours des intérêts du prêt, de l’ouverture de crédit ou du crédit de mobilisation de créances commerciales (CMCC, escompte, affacturage ou Dailly) qu’il a consenti si les fonds ainsi mis à la disposition de l’entreprise cliente l’ont été pour une durée déterminée supérieure ou égale à un an.

L’article L. 642-12 alinéa 4 du Code de commerce qui prévoit la protection du crédit affecté au financement d’un bien par la transmission de la charge des sûretés au cessionnaire place le banquier dans une situation extraordinairement avantageuse lorsqu’il peut se prévaloir de ce texte. Le règlement de sa créance est posé comme un principe, c’est l’objectif poursuivi par le législateur. Pour les échéances antérieures impayées, le banquier a droit à une quote-part du prix de cession ; le remboursement des échéances postérieures incombant au repreneur, il échappe à la loi du concours. Enfin, il est susceptible de bénéficier du maintien de l’engagement de la caution, ce qui constitue une garantie particulièrement appréciable. Le banquier se verra appliquer ce régime de faveur s’il a consenti, avant le jugement d’ouverture, un crédit garanti par une sûreté immobilière ou mobilière spéciale sans dépossession grevant le bien dont il assure le financement. En pratique, le banquier souvent concerné sera celui qui aura accordé un crédit destiné à financer du matériel et de l’outillage, un fonds de commerce ou un immeuble, ce crédit étant alors garanti, respectivement, par un nantissement sur ce matériel et outillage, par un nantissement sur le fonds de commerce ou par une hypothèque. La loi de sauvegarde des entreprises en date du 26 juillet 2005 n’a pas modifié ce dispositif alors qu’un des projets de réforme avait envisagé la suppression du transfert de la charge des sûretés hypothécaires au cessionnaire pour ne maintenir que celui afférent aux privilèges de vendeur, aux privilèges de prêteurs de deniers et aux nantissements garantissant un crédit d’acquisition de matériel et outillage.

Malgré l’ouverture d’une procédure collective, le banquier crédit-bailleur bénéficie de règles particulièrement protectrices, parfois même au détriment de l’entreprise en difficulté. Son contrat étant en principe publié, il se trouve dans une situation très favorable car, d’une part, il est averti de l’ouverture d’une procédure collective, ce qui devrait lui permettre d’éviter d’oublier de déclarer sa créance et, d’autre part, il n’a plus à agir en revendication de son bien meuble dans les trois mois ainsi que la Cour de cassation l’avait imposé avant la réforme du 10 juin 1994. Il suffit qu’il fasse une simple demande en restitution. De plus, les règles relatives à la levée de l’option dans le cadre d’un plan de sauvegarde, de redressement ou de cession permettent au crédit-bailleur d’échapper à certains des effets dudit plan en obtenant au moins en partie le paiement de sa créance et en ne subissant pas la totalité des délais de paiement susceptibles de lui être imposés dans le cadre du plan de sauvegarde ou de redressement.

Titre 2 – La protection du banquier par l’éviction du droit des procédures collectives

Outre les régimes de faveur dont peut bénéficier le banquier au titre des dispositions précédemment étudiées du droit des procédures collectives, il existe une protection issue de mécanismes spécifiques aux relations que les banquiers sont amenés à nouer avec leurs partenaires. En cas de survenance d’une procédure collective, le banquier est alors placé dans des situations juridiques protectrices par elles-mêmes. Ainsi, plusieurs dispositions du Code monétaire et financier visent à accroître la sécurité des marchés financiers et permettent au banquier, intervenant en tant qu’opérateur sur ces marchés, d’échapper au droit des procédures collectives alors même que son cocontractant est défaillant. En cela, le droit financier prime le droit des procédures collectives. Il existe également un certain nombre d’instruments bancaires qui sont indifférents au droit des procédures collectives.

Chapitre 1 – La primauté du droit financier sur le droit des procédures collectives de sauvegarde des entreprises

Le dispositif de compensation avec exigibilité anticipée permet au banquier de bénéficier d’un régime de faveur lorsque son cocontractant fait l’objet d’une procédure collective. Le législateur en effet a mis en place, puis perfectionné au fil des années, un mécanisme de compensation avec exigibilité anticipée dont l’efficacité est assurée par son caractère dérogatoire du droit des procédures collectives. Au nom d’une plus grande sécurité des marchés financiers, le droit des marchés financiers l’a emporté sur le droit des procédures collectives.

Le mécanisme de résiliation-compensation institué par les articles L. 431-7 et suivants du Code monétaire et financier n’est pas limité aux opérations conclues entre des professionnels de la finance lorsque ces opérations portent sur des instruments financiers ; un établissement financier pourra également en bénéficier dans le cadre de la relation qu’il a établie avec une entreprise qui n’est pas de la même nature que lui. C’est alors un créancier superprivilégié.

La règle selon laquelle le paiement ou l’opération sur instruments financiers ne sera pas annulé s’il intervient le jour du prononcé du jugement d’ouverture ou la règle qui organise la protection de l’intermédiaire qui se substitue à son client défaillant et procède au dénouement de l’opération en livrant les instruments financiers ou en en réglant le prix constituent autant de dispositions dérogatoires au droit des procédures collectives destinées à protéger le système bancaire et financier contre les conséquences de la défaillance d’un intervenant. Le banquier est, dans ces hypothèses, là encore bénéficiaire de la protection du système.

L’éviction des dispositions du livre VI du Code de commerce prévue par les articles L. 431-7-3, L. 330-2 et L. 442-6 du Code monétaire et financier permet ainsi à l’établissement de crédit de bénéficier de garanties particulièrement efficaces et d’obtenir un règlement de ses créances sans entrer en concours avec les créanciers de l’entreprise défaillante. Il pourra prévoir d’y recourir dans le cadre de la mise en œuvre du mécanisme de résiliation-compensation (article L. 431-7-3), afin d’assurer l’application du dispositif relatif à la règle du « zéro heure » (article L. 330-2) ou afin de garantir les positions prises sur un marché d’instruments financiers (article L. 442-6).

La justification de ce traitement de faveur tient moins aux buts poursuivis par les procédures collectives qu’aux exigences exprimées par une autre branche du droit. Le privilège ainsi institué est moins celui du banquier que celui de la sphère financière par rapport à la sphère commerciale et industrielle. Ces règles dérogatoires emportent ainsi des atteintes aux objectifs mêmes des procédures collectives.

Chapitre 2 – L’indifférence des instruments bancaires au droit des procédures collectives

à l’instar du droit financier qui, dans certaines hypothèses, l’emporte sur le droit des procédures collectives, celui-ci est parfois primé par le droit bancaire. On constate en effet une certaine indifférence d’instruments bancaires à la logique du droit des entreprises en difficulté. Ainsi en est-il du compte courant qui est au cœur de la relation tissée entre le client et son banquier. L’utilisation du mécanisme de la contrepassation et l’exception de compensation lui permettront d’échapper à la rigueur de la procédure collective. On peut faire un constat similaire lorsque le banquier est cessionnaire Dailly. Faisant prévaloir les dispositions du Code monétaire et financier sur la logique des procédures collectives, le banquier n’est plus sacrifié lorsque la cession porte sur des créances résultant d’un contrat à exécution successive qui sont transmises par bordereau Dailly avant l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant.

Il résulte ainsi de l’analyse de la jurisprudence que le banquier peut bénéficier, grâce au mécanisme du compte courant, d’un traitement de faveur malgré l’ouverture d’une procédure collective, soit parce qu’il recourt au mécanisme de la contrepassation, soit parce qu’il peut valablement se prévaloir de l’exception de compensation.

La jurisprudence a reconnu au banquier le droit de procéder à la contrepassation après l’ouverture de la procédure collective à l’égard de l’entreprise cliente. Si l’arrêt de principe concerne les effets de commerce revenus impayés, le champ d’application de cette règle est plus étendu, la contrepassation pouvant notamment être opérée, dans ces circonstances, en matière de chèque, d’affacturage et de cession Dailly. Comme la contrepassation ne vaut pas paiement lorsqu’elle est opérée après l’ouverture de la procédure collective, elle permet au banquier de poursuivre un tiers et non plus seulement le débiteur défaillant et de bénéficier ainsi, en principe, d’un traitement de faveur renforcé, le cas échéant, par l’application de la théorie des coobligés. La possibilité de recourir à la contrepassation nonobstant l’ouverture d’une procédure collective visant un particulier surendetté doit également être admise ; il faut alors distinguer deux hypothèses : soit le compte aura été clôturé et la contrepassation ne valant pas paiement, le banquier pourra se faire éventuellement remettre la somme par un tiers (notamment le tireur), soit le compte n’aura pas été clôturé et la contrepassation valant paiement, le banquier n’aura intérêt à y procéder qu’à la condition que le compte de son client soit créditeur.

Le mécanisme de la compensation est une garantie qui ne profite pas exclusivement au banquier. Néanmoins, l’existence d’un compte courant entre lui et son client lui permet de bénéficier de la compensation dans un cadre particulier qui facilite sa mise en œuvre malgré l’ouverture d’une procédure collective visant une entreprise. Cette exception au droit des procédures collectives permet au banquier, créancier chirographaire en compte courant, d’obtenir le paiement d’une créance antérieure au jugement d’ouverture. Des modalités différentes permettent par ailleurs de lier au moins deux comptes courants qui, sinon, seraient indépendants afin que, le cas échéant, le solde créditeur de l’un serve à régler le solde débiteur de l’autre. Cette garantie peut, sous certaines conditions, être efficacement mise en œuvre malgré l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une entreprise. Des solutions semblables peuvent certainement être retenues lorsque la procédure collective vise un particulier surendetté.

L’efficacité des cessions, par bordereau Dailly, de créances nées de la poursuite d’un contrat à exécution successive postérieurement au jugement ouvrant la procédure collective avait été paralysée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 avril 2000. La solution retenue par la Cour n’était toutefois pas juridiquement fondée et elle présentait des inconvénients sur un plan pratique. Elle était enfin en contradiction avec la solution adoptée en matière de saisie-attribution par la chambre mixte de la Cour de cassation.

Lors des discussions relatives à la loi du 1^er août 2003 de sécurité financière, il avait été question de modifier la solution retenue par l’arrêt du 26 avril 2000. Cette loi a finalement seulement assuré l’efficacité des cessions de créance réalisées au profit des sociétés de crédit foncier nonobstant l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du cédant (article L. 515-21 du Code monétaire et financier). Elle a néanmoins ajouté, dans l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier, à propos de l’opposabilité aux tiers de la cession ou du nantissement Dailly, « quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances ».

Dans ce contexte, un revirement de jurisprudence était tout à fait concevable. Il est intervenu le 7 décembre 2004. Le banquier cessionnaire antérieur au jugement d’ouverture échappe ainsi à la procédure collective s’il a pris soin de faire notifier la cession au débiteur cédé. Cette procédure ne saurait avoir d’incidence sur l’étendue de ses droits contre le débiteur cédé. Cette solution retenue en matière de Dailly est transposable s’agissant d’une cession de créance de droit commun. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ne contient pas de disposition remettant en cause cette solution.

Les régimes favorables dont bénéficie l’établissement de crédit lorsque le droit bancaire prime sur le droit des procédures collectives l’inciteront naturellement à privilégier ces types de relations. Or, le compte courant comme la cession des créances par bordereau Dailly sont des instruments au service du crédit. On peut donc dire que les faveurs dont bénéficie le banquier trouvent leur origine dans le crédit qu’il consent à ses clients. Elles ne sont pas de nature à assurer la réalisation des objectifs des procédures de sauvegarde et de redressement des entreprises en difficulté. En revanche, dans la mesure où le crédit est une condition du développement des entreprises et un outil de bonne gestion financière, il contribue à prévenir la survenance des défaillances.

Conclusion

Au terme de cette étude, il a pu être démontré que le principe d’égalité de traitement des créanciers n’a sans doute pas la généralité qu’on lui prête. Le traitement spécifique du banquier ne prend pas seulement la forme d’exceptions explicites au principe ; il découle également de techniques originales comme la mise entre parenthèses du droit des procédures collectives lui-même lorsque le banquier intervient comme intermédiaire financier ou lorsqu’il utilise certains mécanismes juridiques typiquement bancaires.

La recherche d’une plus grande cohérence dans le traitement du banquier dans les procédures collectives conduit à formuler deux propositions : d’une part, la responsabilisation des banques dans la prévention du surendettement serait mieux assurée s’il existait un fichier de l’endettement des particuliers auprès des établissements de crédit, fichier qu’elles devraient consulter avant d’accorder des crédits supplémentaires, d’autre part, dans la mesure où les banques sont conduites à contribuer au financement de la procédure collective, il serait bon que le comité des établissements de crédits institué par la réforme de 2005 soit amené à jouer un rôle plus important.